很多企業(yè)的正式員工，除了工資之外，還享受很多福利，比如企業(yè)年金、住房公積金以及各種補貼等，僅僅規(guī)定“同工同酬”實際上并沒有徹底解決平等待遇的問題，因此，應當在“勞動報酬”之外，增加同等其他待遇的規(guī)定

作為一種新興的用工制度，勞務派遣在我國發(fā)展的非常迅猛。根據(jù)全國總工會測算，到2011年，全國被派遣勞動者人數(shù)已經(jīng)達到了3700萬人。

從目前勞務派遣用工的情況來看，存在著諸多問題，比如勞務派遣單位成立條件簡單，派遣公司泛濫等等。《勞動合同法》修正案（草案）專門針對勞務派遣制度出現(xiàn)的種種問題進行修改是非常有必要的，北京致誠農(nóng)民工法律援助與研究中心（以下簡稱北京致誠農(nóng)民工中心）作為專業(yè)為農(nóng)民工提供法律援助的機構(gòu)，在辦理大量勞務派遣案件時也發(fā)現(xiàn)了法律的不足，并總結(jié)了自己的意見，現(xiàn)結(jié)合《勞動合同法》修正案（草案）的內(nèi)容，提出修法建議。

勞務派遣協(xié)議應當在勞動行政部門備案

與原《勞動合同法》相比，修正案提高了勞務派遣單位的設立條件，不僅將注冊資本從50萬元提高到了100萬元，而且還要經(jīng)過勞動行政部門的行政許可。

我們認為，在此之外，在勞務派遣單位與用工單位簽訂派遣協(xié)議之后，還應當向勞動行政部門進行備案。勞動行政部門在核發(fā)勞務派遣的行政許可時，只是審查其是否具備勞務派遣單位設立的條件，而對派遣單位成立之后，向哪些用工單位、哪些崗位派遣員工卻不再審查。要求對派遣協(xié)議進行備案，可以對派遣單位和用工單位是否是在“臨時性、輔助性、替代性”崗位上實施勞務派遣進行監(jiān)督。同時，備案之后，一旦勞動者與勞務派遣單位發(fā)生爭議后，可以通過備案信息查詢勞務派遣協(xié)議是否符合法律規(guī)定，以此為據(jù)維護自己的合法權(quán)益。

如果勞務派遣單位在簽訂派遣協(xié)議之后沒有進行備案的，應當按照修正案（草案）的第九十二條的規(guī)定進行處罰。

被派遣勞動者與用工單位的員工應“同工同酬同待遇”

同工同酬的規(guī)定一定程度上保障了勞動者權(quán)益，但是我們認為，很多企業(yè)尤其是國有企業(yè)的正式員工，除了工資之外，還享受很多福利，比如企業(yè)年金、住房公積金以及各種補貼等，僅僅規(guī)定“同工同酬”實際上并沒有徹底解決平等待遇的問題，因此，應當在“勞動報酬”之外，增加同等其他待遇的規(guī)定，即六十三條應改為：

“被派遣勞動者享有與用工單位的勞動者同工同酬同待遇的權(quán)利。用工單位無同類崗位勞動者的，參照用工單位所在地相同或者相近崗位勞動者的勞動報酬及其他待遇確定。

勞務派遣單位與被派遣勞動者訂立的勞動合同和與用工單位訂立的勞務派遣協(xié)議，載明或者約定的向被派遣勞動者支付的勞動報酬及其他待遇應當符合前款規(guī)定�！�

“ 三性 ” 崗位均不應超過六個月的派遣期限

《勞動合同法》修正案（草案）將臨時性界定為工作崗位存續(xù)時間不超過六個月，我們認為是比較清晰、可操作的。但什么是“輔助性”工作崗位就難以界定，按照草案的解釋，為主營業(yè)務提供服務的就是輔助性崗位，那只要是單位核心業(yè)務之外的其他崗位，是否都可以采用勞務派遣？如果這樣來理解，絕大多數(shù)崗位仍然是可以適用勞務派遣的。并且，輔助性崗位也是企事業(yè)單位需要的、長期存在的崗位，僅由于其是非主營業(yè)務就可以使用派遣工，也是不公平的。從“替代性”來看，修正案界定為職工“因脫產(chǎn)學習、休假等原因”造成的一定期間的崗位空缺，這種開放式的列舉實際上可以將很多原因納入其中，用人單位完全可以將各種原因納入到“等”的范圍之內(nèi)，比如單位辭退某員工造成的崗位空缺是否符合替代性條件？并且，“一定期間”也是模糊規(guī)定，如果員工是長期離開工作崗位的，則應當再招用正式職工，而不是使用勞務派遣。

我們建議，將“勞務派遣只能在臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位上實施”改為“勞務派遣只能在不超過六個月的臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位上實施”。即無論是哪種可適用勞務派遣的崗位，均不應超過六個月，將勞務派遣真正界定為補充性的用工方式。

未經(jīng)許可從事勞務派遣業(yè)務的，勞務派遣單位與用工單位簽訂的派遣協(xié)議，以及勞務派遣單位與被派遣勞動者簽訂的勞動合同均應視為無效；被派遣勞動者應直接認定為用工單位的員工

我們認為，勞務派遣單位沒有取得許可而擅自經(jīng)營勞務派遣業(yè)務的，由于其主體不適格，因此勞務派遣單位與用工單位簽訂的派遣協(xié)議、以及勞務派遣單位與被派遣勞動者簽訂的勞動合同均應屬于無效。而用工單位在選擇勞務派遣單位時本應承擔審查義務，其未審查出勞務派遣單位未經(jīng)許可的情況，即應承擔不利后果，即被派遣勞動者直接認定為是用工單位的員工。

建議在修正案中增加一條“用工單位在與勞動者的勞動關(guān)系終止之后一年內(nèi)，不得以被派遣勞動者的身份招用該員工。違反該規(guī)定者，被派遣勞動者視為用工單位的員工�！�

增加該規(guī)定，主要是制止“逆向勞務派遣”這種故意鉆法律漏洞的行為。在北京致誠農(nóng)民工中心辦理的大量勞務派遣案件中，大多數(shù)農(nóng)民工都是在用工單位已經(jīng)工作一段時間后，被強制性要求與勞務派遣單位簽訂勞動合同，然后再以“被派遣勞動者”的身份繼續(xù)工作，而實際上除了身份有所變化外，工作崗位、工資待遇等等都不變。通過將正式職工變?yōu)閯趧张汕补�，用工單位就可以避免簽訂無固定期限合同的責任，而且可以隨時將勞動者退回勞務派遣單位。我們認為，該條文通過限定一年的時間間隔，防止用工單位“逆向勞務派遣”的行為。